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法益,环境犯罪,人类中心主义,刑法谦抑性

未遂犯是已着手于构成要件行为之实行,而未发生其结果、实现其目的或未完成其行为的犯罪形态。相对于作为犯罪完成形态的既遂犯,作为犯罪未完成形态的未遂犯显然是刑罚扩张事由,刑法教义学因而必须为这种刑罚扩张事由寻找正当化根据[1]。在德日刑法学知识谱系中,为作为刑罚扩张事由的未遂犯寻找刑罚处罚根据的理论,向来有主观未遂论、客观未遂论以及折中主观未遂论与客观未遂论的印象理论之别。主观未遂论从刑法主观主义与行为无价值的不法论立场出发,重视实行行为所表征的行为人敌对法规范的犯罪意思或反社会性格,主张“处罚未遂行为的关键点,并不在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体的事实危险,而是行为人以其行为表露主观心态上对于法律的敌对性,而形成故意的行为不法”。{1}461根据主观未遂论,只要行为人已经着手构成要件行为之实行,并且已经据以表征行为人的法敌对性,即使行为并无惹起法益侵害的危险,亦得以未遂犯论处。客观未遂论基于刑法客观主义和结果无价值的不法论立场,主张未遂犯的可罚性根据在于,犯罪行为所惹起的法益侵害的客观危险或者构成要件结果的实现可能性。“未遂犯的刑罚理由并不在于行为人的主观意志,而是在于实现构成要件结果的危险,故未遂行为乃因其招致结果不法的高或然率,而应受刑罚的制裁。”{1}461根据客观未遂论,已着手于犯罪行为之实行,虽未惹起法益侵害结果,但有发生法益侵害结果之客观危险的,才能论以未遂犯。印象理论则以主观未遂论为出发点,并辅以客观未遂理论的见解,认为未遂犯的可罚性,乃在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思,这种客观可见的未遂行为,因为足以震惊社会大众对于法律的信赖,而破坏法律的安定性与法律秩序,故具应刑罚性。{1}462

清华大学法学院张明楷在《法学评论》2018年第2期上发表题为《污染环境罪的争议问题》的文章指出:

环境犯罪治理早期化是一条消解法益之路,它超越了我国刑法当前所处的发展阶段。“风险刑法”所具有的反法治属性、对积极一般预防的过度依赖以及生态中心主义环境法益观的脱离现实,决定了以之为据的环境犯罪治理的早期化欠缺合理性。我国环境犯罪治理应坚守以侵害或者威胁人的生命身体等保护法益的人类中心主义环境法益观,以充分实现刑法的谦抑主义。我国刑法中的环境犯罪在刑事立法上基本恪守了刑法谦抑主义,有关司法解释等对惩处的早期化也表现出相当谨慎的立场。

我国传统刑法理论在过去相当长一段时间内并无德日刑法学语境中的未遂犯处罚根据的理论自觉,而是在苏俄刑法学的话语系统中探寻处罚未遂犯的正当性。近年来,随着我国刑法知识的转型,刑罚处罚未遂犯的正当根据逐渐成为刑法理论关注的一个热点问题,并呈现出由混沌的主客观相统一说向客观未遂论转型的趋势,同时亦出现了客观未遂论与主观未遂论的立场之争。因此,本文在简要回顾与评说我国未遂犯处罚根据论嬗变轨迹的基础上,结合世界范围内未遂犯处罚根据论的变迁与中国当下的法治语境,就客观未遂论与主观未遂论之争略陈管见,并结合对不能犯的可罚性的探讨,检验客观未遂论之妥当性与可采性,进一步证成我国刑法处罚未遂犯的根据及其边界。

应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪;对于经《刑法修正案》修改后的污染环境罪,既不能仅采取纯粹生态学的法益论,也不能仅采取纯粹人类中心的法益论,而应采取生态学的人类中心的法益论;只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触,就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言,污染环境罪是结果犯;但相对于生态学的法益而言,污染环境罪既可能是行为犯,也可能是结果犯,这是环境法益的复杂性决定的;相对于人类中心的法益而言,污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯,但相对于生态学的法益而言,污染环境罪的基本犯则是侵害犯。

法益,环境犯罪,人类中心主义,刑法谦抑性

一、嬗变:刑法知识转型语境中的未遂犯处罚根据论

作者简介

现行刑法以9个条文15个罪名对环境资源进行保护,其在类型上分为污染型环境犯罪和破坏型环境犯罪两种;其中污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪属于污染型环境犯罪,其他则属于破坏型环境犯罪。从刑法修改的角度来看,仅1997年至今,在严密刑事法网的意义上,该部分直接变动的条文就达2/3,它们分别涉及《中华人民共和国刑法修正案》、《中华人民共和国刑法修正案》(以下简称:《修和《中华人民共和国刑法修正案》(以下简称:《修,环境犯罪立法修订力度为国内外所罕见。虽然破坏型环境犯罪在严密刑事法网时基本坚守了以侵害或者危害环境法益的结果发生的立场,但是最新的修正案在降低污染环境罪入罪门槛时已经打开了危险犯进入的通道,这预示着面对环境犯罪,刑事治理的早期化趋势已然显现。在“风险刑法”理论、积极的一般预防理论与生态环境理念等浪潮推动下,环境法益保护的早期化和精神化观念正聚集成一股强大的力量冲击着传统刑法的谦抑主义。

主客观相统一说的混沌

姓名:张明楷 工作单位:

然而,“风险刑法”理论带有一定的反法治色彩,[1]并且积极的一般预防理论与生态环境理念都存在严重的弊端,因此,环境法益保护的早期化和精神化无疑是一个值得警惕的现象。实际上,尽管《修》在污染环境罪的最新表述上采用了“严重污染环境”的字样,但在立法说明中却探寻不出对环境犯罪治理早期化立场;同时2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《环境污染刑事解释》)在污染环境罪危险犯上所体现的谨慎态度,也说明环境法益保护的早期化和精神化不是对现实的描述来的预期。相反地,环境犯罪的惩处宜在传统刑法框架下恪守谦抑主义。由此,我国刑法在惩处环境犯罪上的准确立场是应当早期化还是恪守谦抑主义,就成为了本文要着重探讨的问题。

我国刑法理论关于未遂犯处罚根据的传统见解是奠基于修正的构成要件理论的主客观相统一说。根据作为我国犯罪论通说的四要件犯罪构成理论,行为符合主客观相统一的犯罪构成,是行为人承担刑事责任的唯一根据。故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据,在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件;未遂犯作为犯罪未完成形态,虽然没有完全齐备客观构成要件,但具有结合刑法总则关于未遂犯的规定和刑法分则具体构成要件的规定而成立的修正犯罪构成。这是追究未遂犯刑事责任的法理根据。因此,未遂行为虽然没有完成犯罪或者造成实际危害结果,但是,“完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件,完成了主观犯意与客观危害行为的有机结合,这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在”。{2}185

一、环境犯罪惩处的早期化会冲击刑法的谦抑性

基于修正构成要件论的主客观相统一说貌似全面地揭示了处罚未遂犯的主观与客观根据。但稍加探究,就不难发现,此处所谓“主观犯意与客观危害行为的有机结合”,其具体内涵并不包含行为侵害法益的客观危险或者构成要件结果的实现可能性,而只要求行为人主观上意图通过其行为侵害法益的主观危险性。只要客观行为能够表征行为人侵犯法益的犯意或者敌对法秩序的意志,并基于这一犯罪意思或敌对法秩序的意志,实施了其主观意想的侵害法益行为,无论其行为客观上是否具有法益侵害的危险或者实现构成要件结果的可能性,均被认为具有可罚性。根据这种主客观相统一理论,我国刑法理论与司法实践在传统上,不仅主张具有法益侵害客观危险的普通未遂犯具有可罚性,而且主张不具法益侵害客观危险的不能犯包括对象不能犯和手段不能犯均具有可罚性,例如,出于杀人故意,误以尸体为活人加以枪击,或者误以树为人加以枪击,或者误以白糖为砒霜而投放的,均得以故意杀人罪的未遂犯予以处罚,仅迷信犯才例外地不予处罚。由此可见,所谓主客观相统一说与德日刑法语境中的主观未遂论其实并无二致。可喜的是,随着刑法理论的推进,包括赵秉志教授在内的中国一线刑法学者基本上已经放弃了这种貌似全面实则片面、主观主义色彩浓厚、本质上属于主观未遂论的所谓主客观相统一的未遂犯处罚根据理论。{3}

毋庸置疑,近几十年来科技的飞速进步推动了社会的急剧发展,相应地,大陆法系成文法国家出现了前所未有的刑事立法活跃化现象。例如,日本的立法早已打破了以往的“沉默”,刑事立法进入了活跃期,“刑罚积极主义”、“政治化”等是其醒目的标志。[2]对此,我国部分学者也进行了介绍和评价,代表性的有张明楷教授[3]和黎宏教授[4]。不过,在我国活跃的刑事立法背景下对环境犯罪立法的相关变化,与其说是在入罪化的思维模式下法益保护的早期化,不如说是在入罪化的思维模式下对刑法谦抑主义的遵循。

客观未遂论的勃兴

我国刑法在谦抑性上的表达

客观未遂论缘起于以事后判断为根据区分绝对不能和相对不能的旧客观说,经由以行为时一般人的判断为基础的新客观说得到进一步的发展,并在日本逐渐形成了客观未遂论范畴内新旧客观说的对立。随着刑法客观主义与结果无价值的不法论的证成,客观未遂论近年来逐渐在我国刑法学界获得了青睐,包括张明楷教授、陈兴良教授、赵秉志教授在内的一线刑法学者均采纳了客观未遂论。{4}尤其值得一提的是张明楷教授,他不仅主张客观未遂论,而且认为我国现行刑法体现了客观未遂论的要求。张明楷教授认为,虽然中国刑法关于未遂犯得减主义的规定本身并不表明采纳何种未遂犯处罚根据学说,但从实质上看,仍得认为现行刑法采纳了客观未遂论。其理由是:

尽管我国刑事立法在犯罪化的道路上行进得卓有成效,但遵循刑法谦抑性,停止犯罪化的刑事立法,才是我国刑事法治的应然之路,[5]我国刑法第13条“但书”是刑法谦抑性的直观表达。可以认为,刑法谦抑性的重要内容就是限缩犯罪圈,扩张犯罪圈的犯罪化以及作为犯罪化必要内容的法益保护的早期化和精神化,会削弱刑法谦抑性,冲击“但书”条款。

“首先,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是法益侵害,这是否定主观的未遂论的重要理由。其次,尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限,但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。换言之,刑法文字似乎处罚所有故意犯罪的未遂,但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性,说明我国刑法采取了客观的未遂论。最后,关于着手的理解与认定,刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。此外,虽然我国刑法规定,对于未遂犯‘可以’从轻或者减轻处罚,但它表明了刑事立法的倾向性意见,即在通常情况下,对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。”{5}316

追根溯源,恪守刑法谦抑主义绕不开里程碑式的“一厘事件”。所谓“一厘事件”,指受政府委托栽培烟草的被告人负有将生产的烟叶全部交给政府的义务,但他却随意吸食了其中一叶——按当时的价格值一厘钱,该事件被以违反烟草专卖法而起诉,但日本大审院否定了犯罪的成立。[6]审视“一厘事件”的背景不难发现,此时的日本刑法完全继受了德国古典犯罪论体系,该体系将构成要件设定为客观、描述性、价值中立的行为外部形象,而在违法性阶层仅以法定的违法性阻却事由为限。并且,此时刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉理论尚未成型,故司法实务中该类案件一般会进入审判程序。因此,对于进入了审判程序的该类案件,若依据古典犯罪论体系严格入罪,则会限刑法于苛严之泥潭,也会破坏刑法作为维持社会秩序之最后手段的有效性,并抵触自罗马法以后就形成并逐步为各国法律实践所遵循的“法不关微事”、“法官不管小事”等理念。于是,为克服古典犯罪论体系在以法定的违法性阻却事由为违法性全部内容所导致的缺陷,在违法性阶层扩张实质性判断内容(如该案判决中的“不存在什么应该视为危险的状况”[7])以限缩犯罪圈,遂成为必然选择。

基于这一判断,张明楷教授在解释中国刑法的未遂犯规定时,不仅坚持客观未遂论,而且采取实质客观说中的危险结果说,也就是说,以对法益侵害的客观危险为未遂犯的处罚根据,是否具有这种危险,不仅需要从实质上而非形式上进行判断,而且应当根据作为结果的危险而非行为的危险属性加以判断。张明楷教授倡导客观未遂论的努力值得肯定,但认定现行实定刑法采纳了客观未遂论的论据则略显牵强。在我看来,判断刑法实定法采纳的是主观未遂论还是客观未遂论,可以有多个向度,包括是原则处罚未遂犯还是例外处罚未遂犯、是同等处罚未遂犯还是减轻处罚未遂犯、是否区分可罚的未遂犯与不可罚的不能犯以及实行的着手的理解与认定等等。一般认为,原则处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论,例外处罚未遂犯表征刑法偏向于客观未遂论;同等处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论,减轻处罚未遂犯则表征刑法偏向于客观未遂论;对能犯未遂与不能未遂予以同等处罚表征刑法偏向于主观未遂论,处罚能犯未遂而排除不能未遂的可罚性,则表征刑法偏向于客观未遂论。未遂犯实行的着手的认定采纳主观说,表征刑法偏向于主观未遂论,未遂犯实行的着手的认定采纳客观说,则表征刑法偏向于客观未遂论。仅就前两者而言,我国现行刑法至少在立法文本上显然偏向于主观未遂论。一方面,刑法既然没有限定未遂犯的处罚范围,则在解释与适用上对任何犯罪的未遂,只要能够认定并认为有处罚必要和可能,均得予以合法地处罚。至于基于刑事政策、刑法经济以及可行性的考虑而不实际处罚绝大多数未遂犯,则是另一个层面的问题。另一方面,虽然现行刑法规定的得减主义较之于不减主义,彰显出客观未遂论的色彩,但相对于必减主义仍然凸显其主观未遂论的指向。既然刑法对未遂犯的处罚采取了得减主义,如果法官认为有必要,即使没有造成法益侵害结果,亦得与既遂犯同罚,此时不予减轻的根据仍然在于行为人的法敌对意思,主观未遂论揭示的未遂犯处罚根据仍然实际发挥支配性作用。因此,得减主义的未遂犯处罚原则至少表明,我国刑法没有完全采纳客观未遂论。当然,断言我国现行刑法并未完全采纳客观未遂论,并不意味着本人认同主观未遂论,也不妨碍学者在法教义学的立场上倡导客观未遂论,只是受法教义学逻辑的限制,面对并未完全采取客观未遂论立场的现行实定刑法,刑法学者如果强行根据客观未遂论予以解读,难免会感到些许纠结,其解释结论往往也难以令人信服。

阶层化犯罪论体系的实质性变化、微害不起诉/缓起诉制度的发展与完善、亲告罪制度的发展等让犯罪圈的限缩对实质违法性阶层所具有的过滤机制的直接依赖大大降低,但这种对违法性阶层过滤机制的“消极态度”并不是对限缩犯罪圈的反动,刑法谦抑性并未根本性地动摇。较为典型的是我国刑法总则第22条、第23条分别规定了犯罪预备和犯罪未遂,在刑法分则个罪未列举式地明确犯罪预备和未遂的处罚时,司法实践中个罪的预备和未遂并非都是原则上作处罚。相反地,个罪的预备和未遂呈现出限制性处罚态势,其中刑法总则第22条、第23条划定的范围与第13条“但书”确定的范围之间的差额就是实际的处罚范围(包括部分通过司法解释等明确的)。此外,如后文所述我国刑法对罪刑法定原则在表述上包含的积极侧面,也削弱了刑法的谦抑性。但是,我国刑法谦抑性所具有的这些瑕疵,并不会根本性地否定谦抑性本身的存在,在刑法谦抑性的表达上我国刑法有着自身的“特色”。

陈兴良教授过去亦采主客观相统一的修正构成要件说,近年来随着他对德日刑法阶层犯罪体系的全面接纳和倡导,他已经完全放弃了实际上偏向于主观未遂论的主客观相统一的修正构成要件说,转而主张客观未遂论,尽管他对张明楷教授认定我国现行刑法采取了客观未遂论的判断并不完全认同:

我国环境犯罪的惩处重在谦抑性而非早期化

“未遂犯之所以应当受到刑事处罚,主要还是因为未遂犯具有法益侵害的危险性。从这个意义上说,未遂犯是一种危险犯。这里的危险,当然是客观上的危险而不是主观上的危险。而且这种危险的判断应当做实质判断而不是仅作形式判断。在这个意义上,我赞成实质的客观说。而在行为危险说与结果危险说中,我又主张结果危险说。这里的结果危险说,是指具有造成结果发生的危险……因此,只有把未遂犯定位为危险犯,而且是具体危险犯,才能为未遂犯提供处罚根据,也才能为未遂犯的成立要件的判断提供法理根据。”{6}586-595

就环境犯罪而言,剔除较少体现环境法益保护早期化的过失犯罪,再排除受刑法谦抑性节制十分明显的“情节”、“数量”、“结果”等罪名,将只剩下污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪7个罪名。同时,考虑到2003年5月29日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条、第7条等以“数额”对破坏性采矿罪中的“矿产资源严重破坏”进行了限制解释,因此,真正需要分析是否体现环境法益保护早期化的是剩下的6个罪名。

在倡导客观未遂论的刑法学者中,近年来从德国、日本学成归来的年轻才俊不可小觑。针对部分学者认为主观未遂论是当今世界未遂犯立法、判例与理论通说,并为我国未遂犯理论与实务实际践行的主观未遂论进行辩护的观点,陈璇博士系统梳理了德国未遂犯处罚根据理论变迁轨迹,认为德国未遂犯理论经历了客观未遂论占支配地位的时期、未遂犯论被迫从客观转向主观的时期、战后客观未遂论的沉寂时期与客观未遂论逐渐复兴四个时期,并得出了如下结论:

第一,污染环境罪对法益保护的早期化持相对谨慎的立场。我国传统刑法理论认为污染环境罪的主观方面是过失,[8]但《修》之后部分学者主张“本罪的责任形式为故意”,[9]甚至有学者主张该罪的罪过形式是“故意与过失说”。[10]不可否认,污染环境罪经过《修》修改后,“严重污染环境”及《环境污染刑事解释》在强化“结果无价值”的同时,扩张了对“行为无价值”的刑法管制。如果据此认为污染环境罪已经舍弃了刑法谦抑主义走向了环境法益保护的早期化,则无疑陷入了误区。虽然《修》前后的污染环境罪(之前名称是重大环境污染事故罪)的保护法益都是环境法益,但修订前的环境法益对与环境污染存在因果关系的财产法益或人身法益具有依附性,因为原条文中“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”是该类污染型环境犯罪成立的必备要件。显然,“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”是对“结果无价值”的强调。修订后的环境法益保护形式上取消了对环境污染具有因果关系的财产法益或人身法益的依附,这似乎有使该罪走向“行为无价值”的境地。其实,将污染环境罪法条简化为“违反……规定,排放、倾倒或者处置……有害物质,严重污染环境的,处……”后,不难发现“严重污染环境”既可以是一种结果,是违规行为、排放/倾倒/处置行为的结果,类似于原法条中的“造成重大环境污染事故”,也可以是一种行为状态或行为属性,是违规行为、排放/倾倒/处置行为危害环境法益的属性表现。在《环境污染刑事解释》第1条对“严重污染环境”14种情形的列举中,除第14项是兜底性规定外,其余13项既有属于结果型的情形,又有属于行为型的情形(如在饮用水源一级保护区倾倒有毒物质),且前者的数量远多于后者。因此,变动后的污染环境罪在入罪上不是以“行为无价值”代替了“结果无价值”,也不是在“行为无价值”和“结果无价值”上等量齐观,在“结果无价值”基础上对“行为无价值”进行了必要的照顾才是我国刑法的准确立场。即污染环境罪在法益保护的早期化上相当谨慎,而《环境污染刑事解释》对“严重污染环境”的一系列量化规定,不是对“但书”规定的妥协,而是对“但书”规定的实质性遵循,这有力地贯彻了刑法的谦抑主义。类似地,德国刑法在法益保护的早期化和精神化上相当谨慎,因为法益保护原则的功能在危险犯的情况下有其极限,Wohlers、Hefendehl等学者就一直强调“犯罪结构”对法益原则补充的必要性。[11]可见,类似于“本罪从结果犯转变为危险犯”的结论未免过于武断、草率。[12]同时,能够体现污染环境罪在法益保护早期化上相对谨慎的是对“删去了”的“土地、水体、大气”字样的说明。《修》“删去了”原第338条中“土地、水体、大气”字样,这被不少学者视为严密刑事法网的一大举措,[13]但同时期的立法说明特别强调:“《刑法修正案》删去了原来条文中规定的排放、倾倒、处置行为的对象,即‘土地、水体、大气’,这只是文字修改,使条文更简练,实际上,排放、倾倒、处置行为的对象,通常情况下仍然是土地、水体、大气。”[14]也就是说,尽管条文的上述变动的确能够扩大污染环境罪的处罚范围,但立法者对变动条文所作的“删去”解读只是形式上的,基于立法技术的简练需求所作的省略解读才是实质性的,立法者的这种谨慎态度很难说与刑法的谦抑性无关。此外,在《环境污染刑事解释》第10条关于“有毒物质”明细规定的情形下,司法实践对于“有毒物质”以及与之相当的“放射性的废物”、“含传染病病原体的废物”、“危险废物”范围的确定十分谨慎,符合刑法谦抑主义的限缩解释立场。

“在现代法治国的不法理论框架内,作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳,但这不仅有其特定的历史原因,而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看,未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论,并以事后查明的行为时全部事实为基础,站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。”{4}

第二,非法处置进口的固体废物罪与法益保护的早期化关系不大。非法处置进口的固体废物罪同污染环境罪一样属于污染型环境犯罪,该罪通常被视为入罪门槛较低的抽象危险犯,即只要对进口的固体废物进行非法“倾倒、堆放、处置”就成立犯罪。的确,该罪入罪的行为犯规定,易产生我国环境法益保护的早期化误解,但是只要稍微研究一下同时期的立法说明,该问题就会迎刃而解。事实上,我国刑法对非法处置进口的固体废物罪的规定,更多的是纳入了相关国际条约内容以宣誓和维护我国的国家主权。为了限制发达国家转移污染和保护发展中国家免受污染转移之害,1989年《控制危险废物越境转移及其处置书巴塞尔公约》(以下简称:《巴塞尔公约》)在瑞士通过,它规定任何国家均享有禁止该公约所指危险废物自外国进入其领土或者在其领土内处置的“主权权利”。我国于1990年签署了《巴塞尔公约》,刑法对进口的固体废物的严格保护“表达了我国政府在这个问题上的明确态度”。[15]况且1997年修订刑法时我国的法益理论在总体上尚处于欠发达时期,更遑论用以该理论为基础的法益保护的早期化理念来指导环境犯罪立法,而此后的刑法修订并未涉及非法处置进口的固体废物罪。同时,《巴塞尔公约》限制发达国家向发展中国家转移污染,与大陆法系国家基于法益理论对环境保护的严格化关系不大,因此,对非法处置进口的固体废物罪作法益保护早期化的解读明显欠缺正当的依据。至于部分学者批评非法处置进口的固体废物罪存在仅处罚单向进口行为而不包括出口行为的不足问题,[16]明显忽视了该罪为保护我国作为发展中国家主权利益的立法背景,从而导致了认识上的错误。

陈璇博士关于未遂犯处罚根据的立法、判例与理论发展趋势的判断,显然与后面将要提及的陈家林教授、劳东燕教授的判断并不一致。但是,无论如何,陈璇博士关于德国未遂犯理论由客观未遂论至主观未遂论的理论转向“并非基于学术思想的自然发展,而是基于特殊历史政治原因的介入”,以及战后德国刑法学对与纳粹主义亲近的国家主义、主观主义与泛道德主义刑法观没有得到彻底清算的分析,却是我们在鉴别与选择未遂犯处罚根据理论时应当予以足够重视的。{4}

第三,针对野生动物和国家重点保护植物的犯罪并非以法益保护的早期化为基础。我国刑法第341条和第344条共规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪等四个选择性罪名,它们是针对野生动物和国家重点保护植物的犯罪,都属于破坏型环境犯罪。野生动物和珍贵植物是我国的稀缺资源,具有“不可替代性和难以恢复性”的特点,在追求经济发展和维护生态平衡上,对特定的野生动物和珍贵植物进行严格保护是可持续发展的必然要求,即我国刑法第341条和第344条背后的依据是“维护生态平衡”、“维护自然界可持续发展”等理念。[17]当法益理论在我国兴起之后,以法益理论“填充”第341条和第344条罪名的基础具有一定的可行性,且环境法益保护的早期化与可持续发展理念之间具有兼容性,但据此颠倒逻辑主张刑法第341条和第344条以法益保护的早期化为基础,则是不符合实际的“喧宾夺主”论调。另外,《修》第6条对于刑法第344条的修订涉及两个方面:一是将“珍贵树木”扩大到国家重点保护的所有植物及其制品;二是将犯罪行为从“非法采伐、毁坏”增加到“非法收购、运输、加工、出售”。就前者而言,导致刑法保护对象扩大的直接原因是对“具有重要科研、生态价值的植物”的违法活动日益猖獗危及“维持自然界可持续发展”,[18]尽管此时我国的法益理论获得了重大发展,但将二者直接挂钩或以法益保护的早期化作为修法时的解释基础似乎较为牵强。就后者而言,用环境法益保护的早期化来解释此次入罪化的“非法收购、运输、加工、出售”行为也很牵强,毕竟第341条早就将“非法收购、运输、出售”行为入罪化,如前文所述,它与环境法益保护的早期化不具有直接的关系。

主观未遂论的坚守

实际上,在环境犯罪上,法益保护的早期化和精神化是一条消解法益之路,它超越了我国刑法当前所处的发展阶段。法益理论是近代以来刑法的支柱之一,是刑事立法的基础,保护法益更是刑法的直接任务之一,法益损害与否是有无刑事不法的标志,且不同法益会影响不法构成要件的效果和处罚的轻重。但是,如果将环境犯罪保护法益早期化和精神化,那么将导致环境法益的具体内容不是刑法关注的重点,行为是否造成了不确定范围的法益损害成了刑法关注的关键。这种法益的早期化、抽象化难免引发法益边界的漫无边际,消解法益概念也就成为了逻辑上的当然结论,而冲击刑法的谦抑性更是不言而喻,但我国当前刑法所处的发展阶段并不足以让我们抛弃作为近代刑法支柱之一的法益概念,否则我国刑法在走向“万能”时也将堕入刑法终结之命运。

针对客观未遂论的倡导者关于客观未遂论是世界刑法发展趋势与刑法理论通说的判断,陈家林教授旗帜鲜明地提出了反对意见。陈家林教授不仅认为包括德国、法国在内的大陆法系主要国家以及英国、美国在内的普通法系主要国家的立法规定、司法判例与理论通说,均采取了主观未遂论的立场,而且反对客观未遂论者对中国刑法理论与司法实践传统通说是主观主义刑法的批评,认为我国两部刑法典与建立在法典之上的刑法理论都不是主观主义的刑法与刑法理论。

“我国两部刑法对犯罪预备和犯罪未遂设立了一般处罚规定,但这并不意味刑法的主观主义立场。刑法主观主义以行为人的主观恶性为中心,因而只要行为人的行为表现出行为人的主观恶性,就可以作为犯罪加以处罚,而且由于这种主观恶性并不随行为人的客观行为属于预备还是未遂而有所改变,因而主观主义对预备犯和未遂犯处以同既遂犯一样的刑罚,即实行同等主义。与此相对,我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,这显示出对行为客观危害的重视,显然是客观主义立场的解释。由此可见,我国刑法中的未遂规定以及建立在刑法规定基础上的未遂理论历来都是客观主义立场的见解。”{7}

陈家林教授对主观未遂论的辩护,表明他不仅在实然层面肯定主观未遂论是当今世界刑法的发展趋势与中国刑法的现实选择,而且在应然层面肯定主观未遂论对处罚未遂犯的正当性的解释力。

与陈家林教授不同,劳东燕教授在实然层面承认未遂犯处罚根据的主观化是世界性的发展趋势,但在应然层面却对未遂犯处罚根据的主观化抱以高度的警惕。劳东燕教授认为,20世纪以来世界范围内的未遂犯处罚根据的主观化趋势,与刑事政策上扩张未遂犯处罚范围的需求具有紧密联系。主观未遂论在德国占据支配地位,绝不是纳粹刑法独特的产物,不能简单地归咎于纳粹思想没有得到彻底清算,而是有着复杂的社会与政治原因,它是20世纪以来刑法大举扩张的结果,呼应于机能主义刑法的需求。但是,劳东燕教授亦认为,中国刑法采纳主观未遂论蕴含着巨大的危险,批判主观未遂论而倡导客观未遂论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。在判断危险时,应当以行为时为一般人所认识和为行为人所特别认知的事实作为判断基础,从一般人的立场出发对危险加以判断,亦即应当采取新客观说或具体危险说。{8}

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