山东警察学院

摘要:我国《民法总则》独创性地规定了绿色原则并作为民法上的基本原则。民法中的环境条款以宪法环境条款为依据,具有独特的规范内涵和功能,并蕴含着环境权的要素。这意味着在民法典的其他部分的构造中,应该直接或间接规定环境权。人的尊严及对人的权利的保障是宪法和民法最大的通约性。从人性尊严,法律体系的内在关系及不同法律部门的特殊功能上看,宪法、民法以及环境法中的环境条款应该协同实施。关键词:民法典;环境权;宪法;构造;协同

民法中的占有的“前世今生”

进入专题: 国家所有权
 

权利滥用问题是一个历久弥新的问题。随着网络社会的迅猛发展,其对国家安全和社会稳定的影响不可低估。现行经典民法教科书大都在民法基本原则章节将禁止权利滥用原则作为民法的基本原则,但《民法总则》却未将其规定为基本原则,而是将其规定在“民事权利”一章。系统梳理禁止权利滥用立法与实践的演变历史可以发现,禁止权利滥用的演变轨迹是一个从私法上的一般禁止到全面禁止,以及从私法走向公法、从国内法走向国际法的过程。禁止权利滥用演变历史的主要启示为:从供给到需求,权利在受经济社会发展制约的同时,又是解决经济社会发展问题的关键;从现实到虚拟,必须从事关经济社会发展的高度认真对待权利滥用问题;从管理到治理,尊重权利是破解权利滥用问题的元治理理念。

环境问题自20世纪以来,特别是二战以来,随着世界各国工业化的加剧,变得日益突出,自20世纪60年代以来,被列为“世界第三大问题”。在法律上因应环境问题,不仅是公法的课题,作为典型私法的民法典似乎也难以回避。

政法干警民法学考试中,我们常看到关于“占有”的知识。今年刚刚过去的民法学考试选择题第11题就考查了占有的分类。许多考生对“占有”概念本身以及占有理论都感到模棱两可。下面京佳教育的老师就从占有的“前世今生”和我国民法中的“占有”理论为大家揭开它的“神秘面纱”。

李昌庚 (进入专栏)
 

禁止权利滥用;社会变迁;民法总则;社会治理

一、我国《民法总则》中绿色原则的规范内涵

占有的概念起源于罗马法。《十二铜表法》中关于占有,设定了“获得物占有权法”的规定。占有制度走向体制化和制度化方向,是在罗马私有制和私法的发展及所有权概念的确立时。随后在帝政时期,占有成为物法的一个特殊分支,法理上对占有也有了系统的分类。

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法律是人类的精神现象,也是人类的普遍治理形式和文明的制度表达。尤其是“一切现代文明,无论是物质的还是精神的,法律都会有反映,因为法律是对社会变迁的整体反映”。[1]“如果某些类型的变化没有在法律制度当中得到反映,那么,主要的社会变迁就根本不会发生,或者不会在社会中有效地实行。”从人类社会发展的历史视角来看,公民的权利意识和享有权利的多寡以及权利的实现程度是社会文明,尤其是政治文明和法治文明的重要标志,因为“权利是一种促进人类尊严之基本条件的强有力的工具”。[2]民法作为权利法,被称为社会生活的百科全书,涉及社会和经济生活的方方面面,与每个人的生活息息相关。《民法总则》的施行是实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措,尤其是《民法总则》中确立的基本原则,不仅体现了当代中国的时代精神,是社会主义核心价值观在立法上的表达,而且作为民事活动必须遵循的一般性规则,也将统领未来民法典的编纂。[3]《民法总则》规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则等民法基本原则,却未规定禁止权利滥用原则,而现行经典民法教科书大都在民法基本原则章节将其作为民法的基本原则。因此,本文基于社会变迁的视角,对大陆法系和英美法系禁止权利滥用的演变予以系统梳理,并对其演变轨迹和主要启示予以分析,以进一步认识禁止权利滥用原则及其法律地位。

我国民法原则中环境条款

罗马法的占有概念和制度与罗马法的其它理论及制度一样,对后世的影响是广泛而深远的。大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的。在大陆法系各国的民法理论和立法中,几乎都能找到罗马私法的相关理论和实践。当然,占有制度也不例外,现在几乎在各国的民事立法之中都占有一席之地。但需要注意的是,罗马法学家对占有的认识分歧,已经直接反映到后世各国的民事立法实践之中,在不同的国家中占有的地位和作用差异很大。诚如澳大利亚学者瑞安所指出的那样:“在有关占有的法律中,各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起,恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比,罗马法理论、古老的日尔曼法惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾经影响占有法律,并使这个论题特别有趣复杂。”在近代日本、德国、法国、瑞士等国家的民法典均设有占有的章节或者条款,他们对占有理论和立法的研究也都是以罗马法为基础的,但在占有的本质和成立条件等问题上却集中了他们较多的认识分歧。

  

一、大陆法系和英美法系禁止权利滥用立法与实践的演变

的规范表达

但在英美法系中,尽管占有在英美法系中的地位丝毫不亚于大陆法系,但罗马法上占有概念和制度的影响显得并不是很强烈。在英国,“其实并未产生过一个完全合乎逻辑的、周详的占有概念”。英国学者一般也承认,在英国早期,关于占有的概念也起源于英国。但在后来的实践发展中,逐渐超越了罗马法原有占有的范围。

   摘要:
国家所有权是解决私人所有权不足的一种重要途径,但国家所有权又面临着主体抽象性以及“政府失灵”的困惑。因此,国家所有权暨国有财产的合理定位及其治理取决于社会生产力发展水平和国家的公权力制度安排。国家所有权由政府代表国家行使,体现人民利益,理应接受纳税人监督;国家所有权应当实行分别所有原则。法人所有权是一种非所有制性质的相对所有权,是更好地实现国家所有权和私人所有权的一种重要方式和手段,是私人所有权向公共所有权迈进的一种阶段性客观反映。它作为所有权社会化的重要途径,能进而实现马克思、恩格斯所言的在资本主义社会基础上更高层次的“重新建立个人所有制”,以最终达致公共所有权目标。

大陆法系禁止权利滥用之立法与实践的演变

学术界普遍认为民法的基本原则,是解释、研究民法的出发点。所谓民法的基本原则是效力贯穿民法始终,体现民法的基本价值,集中反映民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的基本原则。学者在对民

无论是在大陆法系还是英美法系,都承认占有这一法律现象,并在民事立法中赋予其法律效果,早期罗马法中关于占有的概念都得到了一定的继承和发扬。当然,因为各国的立法实践不同,对占有的分歧也较大。这对我国研究占有理论和制度有很大比较和借鉴意义。

   关键词: 国家所有权 分别所有 公权力制度安排 法人所有权 所有权社会化

从法治文明史的角度来看,法律的变迁往往具有一定的规律性,权利滥用及其禁止的法律变迁概莫能外。一般认为,权利滥用的理念源于古罗马的自然法理念。在罗马法中,有“任何人不恶用自己的财产,是国家利益之所在”[4]的原则。这是最早提出的禁止权利滥用原则。罗马法中又有“行使自己权利者,不害任何人”之法谚,[5]以及“善良生活,不害他人,各得其所”的著名格言,其中也隐含了权利不得滥用的意旨。[6]另外,古罗马法学家西塞罗说过“法之极,恶之极”(summum
ius, summa
injuria),实际上就蕴含着对权利进行限制的思想。豍同时,该格言“就法律层面而言,已获三点共识:其一,此项谚语,于所有法律领域,包括公法、国际法和民法及诉讼法均具有意义。其二,ius一语兼指法律及权利。其三,此项谚语的内容包括以衡平缓和严格法及克服权利滥用”。
[7]现代罗马法的研究成果表明,从《十二表法》开始至帝政以后,罗马法对所有权的限制始终是存在的。[8]但是,从整体来看,罗马法未曾出现明确的禁止权利滥用原则,其私权观念具有强烈的绝对色彩,以至于个人在权利范围内享有绝对自由之传统,直到19世纪仍在欧洲占据主导地位。[9]

法进行解释、研究时,应以民法的基本原则作为出发点,无论何种学说,违背了民法的基本原则,就不是妥当的学说。甚至王泽鉴教授认为,民法的目的即在于实践若干基本原则,亦即民法基本目的或基本价值,此等原则或价值,乃历史经验的沉淀,社会现实的反映,未来发展的指标。因此通过民法基本原则可以判断某项制度或权利在民法中的重要性及可行性。

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随着人类步入自由资本主义时代,权利观念发生了重大变化。“个人主义”的法权观念深刻,“权利”这个概念构成了这个概念世界的核心。[10]于是,“权利绝对”的思想形成,《法国民法典》第544条“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”便是这种张扬的写照。到了19世纪中后期,自由资本主义向垄断资本主义过渡,社会矛盾发生了新的变化。权利绝对的思想开始引起反思,法权观念也逐渐发生变迁。从所有权开始,学说上倡导“社会的所有权”思想。在此背景下,权利不得滥用的观念在司法实践中得到了落实。1855年5月2日,法国科尔玛法院对“专为遮蔽邻舍阳光而修筑之烟囱”一案作出判决。学者认为该判决揭开了禁止权利滥用之序幕。1856年,法国里昂法院对于以枯竭邻地之矿泉为目的而挖掘自己土地一案作出判决,进一步推动了禁止权利滥用理论的发展。从此,法国关于权利滥用的判例涵盖了从所有权领域、合同领域到家庭关系、集体关系以及诉权的运用等几乎全部私法领域。[11]另外,德国在1787年创立了不动产“情势限制性”或“情势义务”理论。[12]《德国民法典》第226条规定:“权利的行使,不得专以损害他人为目的。”正如拉德布鲁赫在其《法学导论》中指出的:“《德国民法典》乃处于两个时代的交接点上,它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”从此,为适应垄断资本主义发展的需要,从强调个人本位的法律思想开始转变为注重社会本位的法律思想。

尽管具体表述可能有所不同,但是平等、合同自由、公平、诚实信用、公序良俗以及权利滥用之禁止是我国民法上普遍确认的基本原则。在上述原则中,平等、合同自由及公平更多体现了近代民法的基本价值取向;公序良俗以及权利滥用之禁止普遍认为是对近代民法制度的某种修正,被认为是现代民法重要的基本原则。

  
长期以来一直习以为常的“国家所有权”概念自从我国起草《物权法》以来就在民法学界展开了激烈争论。比如:国家所有权概念有无存在的必要?国家所有权能否适用私人所有权的法律规则?国家所有权能否在《物权法》中加以规定?等等。这些争论直接关系到作为国家所有权客体的国有财产内涵的理解以及国有财产法体系的构建。某种意义上说,对国家所有权的准确理解和把握是国有财产立法的前提和基础,是国有财产法治化的关键环节,也是其重要的法理基础。

在立法上明文规定禁止权利滥用概念的是1907年《瑞士民法典》第2条。该规定在吸取德国与法国的学说判例成果的基础上,将禁止权利滥用法理推向了一个新时代。此后,绝大多数大陆法系国家都效仿德国或瑞士的立法例,在民法典中确立了禁止权利滥用的法律原则。另外,在德国,2006年8月14日通过的《平等待遇法》是对私法自治的一个重要限制,德国立法者用该法将在普通民法和劳动法中实现平等原则的四个欧盟指令转化为国内法。该法的目标是,“为阻止和消除基于种族或民族成分、性别、宗教信仰或价值观、身体缺陷或性取向等原因而对他人进行的歧视”(《平等待遇法》第1条)。我国《民法总则》虽未规定禁止权利滥用原则,但是在第5章“民事权利”中规定了“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。可见,“凡权利皆受限制,无不受限制的权利”。[13]只有对权利的行使予以限制,才能保障个人得共存共荣与社会生活的和谐,否则,权利的绝对化将如同任何事物的绝对化一样,必将产生物极必反的弊病。

而在上述原则之外,2017年3月颁布的《民法总则》又增加了一项原则。第9条明确规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”这一目前世界上唯一的被作为民法基本原则的绿色原则,是我国民法典对世界民法发展做出的独特贡献,深刻体现了宪法中的环境条款,并具有独特的规范内涵。

  

英美法系禁止权利滥用之立法与实践的演变

其一,“有利于”突出了民事活动对环境保护应追求积极的一面,而且意味着对环境保护实际效果的强调。

   一、国家所有权理论反思

就英美法系而言,尽管早期不存在系统的禁止权利滥用的法理,但是存在禁止权利滥用的观念,甚至实践。如在英国,有一些土地是属于私人所有的。自19世纪工业时代以来,土地主可以在私人土地上自由地从事建筑活动,法律不能干涉。但是二战结束之后,随着经济和社会的发展,环境的破坏和环境的污染对人类的危害使人们认识到,土地的使用必与环境保护同步。丹宁坚决主张,再也不能固守19世纪工业时代的法律陈规了。为了公共利益,法律必须干预公民在私有地产上的建筑活动。丹宁在判案中反复强调公民不能滥用自己作为地产主的权利,在行使自己的权利时,还必须考虑到公共利益。在个人利益与公共利益发生冲突的时候,必须优先考虑公共利益。[14]

其二,“节约资源”意味着,民事主体在从事可能对环境产生影响的民事活动时,应一定程度克制自己的行为,其蕴含着权利不得滥用的原则内涵,也是对意思自治原则在环境领域的一定限制。我国宪法明确规定要保障自然资源。所谓自然资源是指当前或可预见的将来能被利用的自然物质和自然力,如土地、水、空气、生物、能量和矿物等。

  

英美法中公司人格否认之滥觞就是基于衡平之理念,是为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司的债权或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。正如美国法官桑伯恩所说:“公司在无充分反对理由的情形下,应被视为法人具有独立人格;但是如果公司的独立人格被用以破坏公共利益,使不法行为正当化,袒护欺诈或犯罪,法律即应将公司视为多数人之组合而已。”公司人格否认正是运用衡平原则,通过个案否认的方式矫正公司人格独立制度不合目的性的产物。诚如王泽鉴先生所言:“正义具有一般化的性格,显现在抽象的规范,适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性,斟酌相关情事,而求其妥当。”[15]

其三,“生态环境”突出了《民法总则》对自然环境尊重的基本理念。现代生态主义认为,人类应当尊重自然,人类只是自然的一部分,与其他物种共同维持着地球的生态平衡。一般认为法律上环境的概念来源于环境科学上人类环境的概念。在环境科学上,环境指围绕人群的空间及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。我国宪法将环境主要分为生活环境和生态环境。所谓生活环境是指与人类生活密切相关的各种天然的和经过人工改造过的自然因素。所谓生态环境是指影响生态系统发展的各种生态因素,即环境条件的总和。生活环境主要强调人的因素,生态环境主要强调自然的因素。《民法总则》之所以强调生态环境,是体现了尊重自然、保护自然的绿色民法理念,也是对宪法上环境条款的落实。但《民法总则》为何没有强调宪法中规定的“生活环境”?在笔者看来,民法本质上是保护私权的人法,生活环境与人密切相关,民法中的绿色原则已经包含着对于理性人的环境自律行为的主张,因此,《民法总则》为了突出保障自然环境,而对生活环境不加特别规定,是可以理解的。

   1、国家所有权概念产生

随着知识产权法的产生与发展,在涉及知识产权人不正当行使其权利的问题上,美国联邦法院分别在1917年和1948年发展出“专利权滥用”和“著作权滥用”的原则,国会也就相关方面进行了立法,如1988年美国国会通过了《专利权滥用修正法》。[16]而在英国,在丹宁的努力下,国会先后以民事上诉法院判决的几个案件为基础,通过了一系列关于土地规划和土地使用的法案。这些法案从现代社会的发展出发,摒弃了一些传统的法律原则,在合理使用土地、保护环境方面起到了积极的作用。[17]

其四,绿色原则着眼于人的长远和根本利益。“以人为本,以自然为根,以人与自然的和谐为魂”,实现人与自然的和谐是当代法律的重要使命。尊重自然,保护自然,大自然可以可持续性地为人的生存和发展提供基本的条件和适宜的环境,关怀自然,实际上是关怀人自身。在现代社会,来自大自然的公共利益得以保障,人的私权才可以更好实现。私法自治和私权保障并不意味着对未来世代人利益的忽略甚至侵占的容忍。而且环境利益不仅仅是未来时,更是进行时,会直接影响其他的私权保障。试问,在环境问题丛生的情形下,人们的生命权、健康权如何得以保障?因此,事实上这也是对人性尊严和人格权的保障。

  
所有权本是大陆法系一个众所周知的概念,无需加以阐述。[①]但为了响应国家所有权争议,而不得不为之。所有权概念起源于罗马法,后被注释法学家加以解读。罗马法规定,所有权是在法律许可的范围内,对于物的占有、使用和滥用权。注释法学家将其“滥用权”解释为“完全的支配权”。《拿破仑民法典》第544
条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903
条规定:“物之所有人,在不违反法律和第三人利益的范围内,可以随意处分其物,并排除他人的任何干涉。我国有学者认为所有权是“以全面的物之支配权能为内容之权利”。[②]也有学者认为,所有权是确定物的最终归属、表明主体对物独占和垄断的财产权利,是同一物上不依存于其它权利而独立存在的财产权利,是最充分、最全面的财产权利,这也就是所有权的排他性、本源性和全面性。[③]我国《民法通则》第71条规定,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国最新实施的《物权法》第39条规定,所有权是指“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”由此可见,所有权就是财产所有权,所有权是一种权利,“物”(即财产)则是所有权的客体。

作者简介

其五,绿色原则在我国民法上的出现,也与法律的社会化潮流以及公私法合流的趋势是密切相关的。从近代民法发展到现代民法,在原有的私产神圣和私权自治的基础上,开始强调对公共、社会利益的保障,民法由基本只保护私人利益到日益关照公共和社会利益,甚至出现了有学者认为的民法的公私法合流的趋势。而对社会利益的保障,势必会进入政策的因素。因此在国策入宪的背景下,当代民法典也存在一定的对政策的吸收和包容。当然,笔者也并不赞成类似《民法通则》第6条的表述方式,即直接在法条中规定应遵守国家政策,这种规定会导致民法理论与实践上的若干困境。但是,无论如何,国家政策与民法的融合似乎是不可避免的趋势。如有学者所讲,应坚持私法自治为基础,建立国家政策进入民事裁判的转介机制,将国家政策通过合法且合理的渠道引入民事司法,是实现国家调控民事生活、实现公私法融合的法治之道。因此,民法典中对环境保护的宪法国策也应有回应。

  
英美法系则没有大陆法系所具有的高度抽象和逻辑严谨的物权法暨所有权概念,与此相对应的则是开放与灵活的财产法暨财产权概念。尽管民法学界对大陆法系“僵化”的物权法暨所有权概念存有异议,认为其对财产的充分利用不如英美法系的财产法暨财产权概念的灵活与实用。但笔者认为,物权法暨所有权制度也是人类社会关于财产制度历史实践的产物,有其存在的正当性与合理性。故对于存在所有权制度的国家和地区,在所有权基础上,适当吸收和借鉴英美法系的财产法经验乃是明智之举,而不是简单地否定所有权制度而另起炉灶英美法系的财产法体系。[④]这也是本文阐述所有权暨国家所有权重构的逻辑前提。

姓名:吕绍忠 工作单位:山东警察学院

除了《民法总则》第九条规定的绿色原则,其他现代意义的民法原则也可体现对环境保护的适度关照。首先,从民法中的公序良俗原则看,民法典中存在环境权的安放空间。在现代市场经济条件下,公共秩序维护国家利益、社会公共利益的功能;不管对环境权的属性、内涵、救济方式等存在何种争议,但是环境权彰显的环境利益的公共性、社会性是毋庸置疑的。善良风俗有提倡社会公德和良好风尚的功能;在当下,维护公共环境理应成为新的社会公德和良好风尚。其次,权利滥用之禁止原则是指对于民事权利行使及民事活动的限制,而限制的主要依据是不得损害社会公共利益。因而,环境权中的环境利益可构成权利滥用之禁止的正当理由。再次,诚实信用原则在现代的重要内涵之一即是行使权利不得侵害他人与社会的利益。无疑,诚信不仅是对其他个体利益的尊重,也应该包括对环境利益在内的社会利益的充分尊重。

  
讨论所有权概念不得不正视经常困扰人们的经济学意义上的产权与所有权的关系。有学者认为,产权就是广义的所有权。[⑤]也有学者认为,“广义的产权与广义的所有权在内涵上可以等同。”[⑥]很显然,经济学界所理解的产权暨所有权概念与法学界存有很大差异。笔者认为,经济学意义上的产权就是财产权,相当于英美法系国家的财产权概念。如果把产权作狭义理解,产权就是所有权;如果把产权作广义理解,产权包括物权、债权、知识产权和继承权等,其中,物权包括所有权和他物权。严格而言,知识产权也属于物权范畴,但如果把物权主要限于有体物暨考虑到知识产权体系的庞杂,故把知识产权从物权中分离出来,这种立法也成为国际趋势。考证产权与所有权关系的意义在于,除了概念正本清源外,更希望从本源性认识到,经济学意义上的产权基于人性自私的一面和“经济人”角色,必然要求产权主体明晰,这就决定了法学意义上的所有权主体必然要求清晰。

综上,我国民法基本原则中对于环境保护的确认形成了绿色原则为主,其他相关原则为辅的规范格局。

  
由于“国家”或“全民”的抽象性,无法满足人性私欲和“所有权主体明晰”的要求,这就不难理解无论大陆法系的所有权概念还是英美法系的财产权概念从其产生之日起就是私有财产的解读,所有权概念产生之日起就是私人所有权的内涵,私有财产一直占据绝对主导地位。正如马克思所言,罗马人的“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。[⑦]杰里米.沃尔德伦(Jeremy
Waldron)认为,“所有权”是一个只有私人财产制度才能加以具体说明的概念。[⑧]布莱克斯通认为,法律对私有财产权的保护是如此严密,以至于不能允许对私有财产权的哪怕是最轻微的侵犯,甚至哪怕这种侵犯是出于整个社会的公共利益考虑。[⑨]《牛津法律大辞典》对“财产”也作如下解释:归某人合法所有之物,即受法律保护而私人享有的有形财产权和无形财产权。[⑩]等等。至于涉及国有财产问题,则具体为“政府所有或公法人所有”概念,常是一国主权问题。在布莱克斯通眼里,只有私有财产权才是所有权,国有财产权是一个“主权”问题。[11]公法人对公产行使的权利并不是《民法典》意义上的所有权。[12]言下之意,所有权暨财产法是一个私法范畴的问题。正因为如此,在西方国家长期以来并没有国家所有权概念。我们所理解的“国家所有权”问题常常是他们眼中的“主权”问题。因此,西方国家一般都没有按照社会主义国家所有制形式的标准规定所有权的先例。无论国有财产还是私有财产,西方国家要么按照所有权客体的动产与不动产加以区分规定所有权,同时对国有财产再以公法加以区别对待;要么按照不同的法律和取得方式规定所有权,比如德国宪法中的所有权、税法中的所有权、民法中的所有权和公共所有权等。[13]故笔者不赞同有些学者认为的“在资本主义国家就具有完整的法律意义上的国家所有权概念”。[14]笔者进而推断,有些学者所谓的“资本主义国家的国家所有权概念”要么囿于当时社会环境的限制,要么是以后来出现的“国家所有权概念”对当时西方国家国有财产相关法律规定的概括描述等因素。

民法中环境条款的环境权蕴含

  
那么,国家所有权概念最早产生于何时何地呢?据历史考证,国家所有权概念是前苏联东欧国家教条式运用马克思主义理论的产物。马克思认为,所有制是经济基础问题,法律是上层建筑问题。法律意义上的所有权只是一个表像,其决定因素是社会的所有制,即“一定社会生产力发展水平上的生产关系的总和”。[15]据此,前苏联学者机械地将西方国家具有私人属性的所有权概念简单照搬过来与马克思主义所谓的“所有制”结合起来,认为“有什么样的所有制就会有什么样的所有权、有什么样的所有权就必然有什么样的所有制”,[16]进而以所有制形式把私人属性的所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。这在1923年实施的《苏俄民法典》中得以体现。[17]这实际上是对私人属性的所有权一种肢解。前苏联关于所有制与所有权的理论对社会主义国家产生了深远影响。包括中国在内的社会主义国家普遍以所有制形式为标准将所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。

其一,民法是权利之法,权利是民法的精神与核心价值。民法上的所有制度,那些人与人之间为法律所规范的关系,最终都可以换算成同一个单位即权利。换句话说民法典中的各个条款在规范内涵上均应指向为权利及其保障。就环境权而言,其核心诉求即在良好适宜的环境中生活。这包含着:良好环境日益成为公民体面生活的必需品,是抽象人格权的应有之义,甚至有必要成为具体的人格权;环境利益不仅仅属于个体利益,更属于公共利益;除了国家履行保护义务,也需要人人维护环境,在经济社会生活中完全的意思自治及自由主义受到一定规制。以上环境权的诉求及其内涵,恰恰与民法典从近代到现代的历史演进(即由抽象的人格、私的所有、私法自治、自己责任等转变为具体的人格、私的所有的社会制约、受规制的竞争、社会责任)是一致的,因此可以说,民法典的现代化为环境权诉求提供了理念支撑。近年来,在我国学界,“绿色民法典”的概念被日益关注。有学者指出,“绿色民法典”是以可持续发展理念为指导,运用新的理论与方法,在不破坏民法根本属性的原则下,探索将“公法支配和公法义务”纳入民事权利体系之中的一种努力,在环境权利的公益性与民事权利的私益性之间寻求协调与沟通的路径与方法。

  
或许有人认为,如果从发展的眼光来看,将罗马法私人属性的所有权概念借鉴运用到公有财产身上并发展成国家所有权、集体所有权和私人所有权等也未尝不可。但问题是,无论是公有财产还是私有财产,基于公有制的绝对主导地位和传统的意识形态等因素,所有权概念本身以及国家所有权、集体所有权和私人所有权在社会主义国家均发生了异化。

其二,环境权具有高度的社会权属性、公益性以及权利义务的复合性。环境权所表达出的较强的公共性体现为对环境利益享有的公共性和对环境事务参与的公共性。环境权的功能并非止于对环境权益享有的宣示,更多的是要在权利主体之间构建一个公共意志沟通的互动平台,它所表达的不仅是个人权利观念,也是建立在公共理性基础上的新的权利观。而参与不仅仅是权利,也是义务。因此法律上的环境权条款,应该做广义理解,包括直接环境权利条款,环境国策条款(包含环境权力行使的内容),甚至环境义务条款。同理反推,民法中的环境条款,即便作为原则或具体的物权制度,也应该理解为包含对环境权的主张。

   正如列宁在20世纪20
年代起草《苏俄民法典》时指出:“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”前苏联法学家认为,在苏联,随着私有制的废除和社会主义公有制的建立,私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的,要求一个独立的公法和法律体系中的二元论的基础已不再存在。[18]因此,私人属性的所有权概念在社会主义国家被异化为公有制的化身,而非私有财产的概念。所有权概念失去了私有财产存在的空间。当然,有些前苏联学者也认识到了西方国家的所有权概念运用到社会主义国家的差异性,但却囿于制度因素,并没有认识到所有权的异化问题,而是基于公有制的意识形态立场对“所有权”进行了重新解读,因而进一步助长了所有权的异化。比如前苏联著名学者维涅吉克托夫曾在其《社会主义国家所有权》一书中批评了了《苏俄民法典》继承罗马法而给所有权下的定义,[19]认为罗马法中的所有权概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”的概念,不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点,因而不能以此来解释国家所有权的概念。[20]因而,他将所有权定义为:个人或集体以自己的权力和为自己的利益,在特定社会存在的阶级关系结构并与该结构相一致的基础上,支配生产资料和产品的权利。[21]

   2、国家所有权困惑

  
所有权概念的异化直接影响到所有权概念异化的产物“国家所有权”。我国学者普遍认为,国家所有权是指国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利,它是全民所有制在法律上的表现。[22]社会主义国家普遍将国家所有权理解为“国家所有即全民所有”。国家所有权概念在社会主义国家被异化为简单的“全民所有”,从而有违“所有权主体明晰”的要求。“全民所有”在宪法、物权法等相关法律法规中作为价值理念的政治宣示语固然可以,但是作为国家所有权主体制度的法律构建将“国家”或“全民”加以泛政治化则扼杀了人性,因而万万不可。其实,早在前苏联东欧时期,就有一些学者认识到国家所有权主体的抽象性,“全民所有”难以量化到个人所有,其结果可能是少数人获益。比如前南斯拉夫学者卡德尔认为,公有制在社会主义实践中构成了这样一个矛盾,即“公有制还始终被认为是以劳动人民为一方,以社会资本集体所有者的某种法律上和事实上的‘职务行使者’为一方的两者之间的关系。”[23]前捷克斯洛伐克民法学者凯纳普进一步认为,“全民所有是直接的社会所有,所有者虽为全体人民,但在法律上并没有一个所有者”。人民所有权是“一个经济意义上的所有概念”,或“是在社会意义上所使用的概念”,并不是明确的法律概念。[24]

如若缺乏国家所有权具体主体制度的法律构建,加以国家所有权的公权力属性,必将导致国家所有权的异化。首先,从政府等国家机关来看,虽说其代表“全民”行使国家所有权,但由于“国家”或“全民所有”的僵化思维使政府在内的各级国家机关对国有财产主体界定不清,造成不负责任、行政效率低下的结果,一旦遇到利益以“国家”名义相互追逐、遇到责任以“国家”名义相互推诿。比如有些国有企业由中央、省和市等共同投资设立,一旦遇到问题,则各级政府在“国家”的名义下相互推诿,谁也不承担责任。即使“问责”,往往党的纪委以党纪要求首先领衔主导,姑且不论影响到“问责”成效,而且还容易陷入国有财产即“党产”之嫌疑。其次,从人民群众来看,虽说国家所有权是“全民所有”,但人民群众基于人性自私的一面不满足抽象的“全民所有”(尤其全民利益被少数人蚕食的情况下),往往对国有财产漠不关心,并利用一切机会损公肥私。再次,从国有企业来看,国家所有权的“全民性”决定了社会主义国家长期以来一直不承认企业法人所有权,[25]因而当时的国有企业一直不能享有对国有财产的处分权等权利,国有企业成了国家的附属物。[26]正如前苏联著名学者维涅吉克托夫所言,(点击此处阅读下一页)

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本文链接:/data/63550.html 文章来源:《政治与法律》2011年第12期

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